Contratación Pública

Servicio de mantenimiento y conservación de los equipamientos deportivos: Adjudicación Definitiva

Expediente: 1226827/08

DECRETO DEL ILMO. SR. CONSEJERO DE HACIENDA, ECONOMÍA Y RÉGIMEN INTERIOR.- EN LA I.C. DE ZARAGOZA A DIEZ DE AGOSTO DE DOS MIL NUEVE.

Vista la documentación obrante en el expediente, el informe y propuesta del Servicio de Contratación, y teniendo en cuenta que las competencias relativas a las contrataciones y concesiones, incluidas las de carácter plurianual, son competencia de la Junta de Gobierno Local y a la vista del acuerdo del Gobierno de Zaragoza de fecha 23 de julio de 2009, que establece que las competencias relativas a las contrataciones y concesiones, incluidas las de carácter plurianual, corresponden a la Junta de Gobierno Local, y a la vista del acuerdo del Gobierno de Zaragoza de fecha 23 de julio de 2009, que en su punto primero establece que "durante el periodo comprendido entre los días 1 a 31 de agosto de 2009 y para aquellos asuntos en los que resulte necesario, sus competencia no delegadas en otros órganos municipales, con excepción de aquellas atribuciones indelegables conforme a la normativa vigente", han sido delegadas en el Sr. Consejero de Hacienda, Economía y Régimen Interior, este Servicio entiende que, de encontrarlo de conformidad, y dada la necesidad de resolver el recurso en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de las alegaciones de los interesados conforme a lo dispuesto en el artículo 37.9 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, se propone al Ilmo. Sr. Consejero del Área de Hacienda, Economía y Régimen Interior el siguiente decreto:

PRIMERO.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa AGRACONSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., contra el acuerdo de adjudicación provisional del contrato del servicio de "MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE LOS EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA", por las razones y fundamentos contenidos en la parte expositiva del presente acuerdo y que se resumen en los siguientes:

1º.- La baja presuntamente anormal o desproporcionada de la empresa que resultó adjudicataria provisional del contrato y la falta de justificación de la viabilidad de su oferta. La pretendida escasa diferencia entre la baja ofertada por MONCOBRA S.A. y la ofertada por AGRACONSA así como la divergencia con el criterio aducido por el Sr. Técnico Municipal para aceptar la justificación de la baja temeraria, presentada por la adjudicataria provisional MONCOBRA S.A. Motivos primero, segundo, cuarto y quinto del recurso.

En el primer motivo se transcribe por la recurrente lo dispuesto en la cláusula k) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Específicas que establece el porcentaje para presumir las bajas como temerarias y cuya redacción es la siguiente: "Dado que el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, y de conformidad con lo previsto en el art. 136 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, las bajas que superen en 10 puntos o más a la baja media se considerarán oferta desproporcionada y deberá justificarse su viabilidad", afirmando que la oferta económica de MONCOBRA cabe calificarla como temeraria o desproporcionada, y añadiendo en el segundo motivo que la oferta económica de dicha empresa no ha sido justificada conforme al ya citado precepto legal.

Remitido el expediente al Servicio de Conservación de Arquitectura en unión de las ofertas para la aplicación de las fórmulas previstas en el Pliego, se comprueba por dicho Servicio que en aplicación del referido Pliego la oferta económica presentada por la empresa MONCOBRA S.A. se encuentra incursa en presunción de baja anormal o desproporcionada del artículo 136.3 de la LCSP y clausula k) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Específicas por lo que por parte del Servicio de Contratación se le requiere para que aporte la justificación de su oferta considerada desproporcionada o anormal, y la precisión de las condiciones de la misma. MONCOBRA S.A. aporta dicha justificación con fecha 4 de junio de 2009, la cual es enviada al Servicio de Conservación de Arquitectura que en informe de fecha 15 de junio de 2009 considera admisible la justificación aportada por la empresa y basada en las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone para ejecutar la prestación consistentes en el presente caso en la acumulación de varias contratas, lo que permite prácticamente aproximarse a unos planteamientos casi de economía de escala, con sensible abaratamiento de materiales, proveedores y gastos generales. En estas condiciones la posibilidad de absorber las diferencias de puntuación aludidas en las que se enmarca la oferta de MONCOBRA, resulta verosímil y por tanto viable, la baja aportada. Otra condición excepcionalmente favorable es la presente coyuntura económica con un escenario de competencia más dura para las empresas y consecuentemente más favorable para los intereses del Ayuntamiento de Zaragoza.

La LCSP establece una presunción de temeridad en aquellas ofertas que, en relación con todas las presentadas, presenten valores anormales o desproporcionados, sin que el efecto de la existencia de tales valores sea la exclusión automática de la oferta que los contenga, sino al contrario, lo que la Ley establece es una presunción que puede desvirtuarse mediante la justificación de la viabilidad de la oferta concreta junto con el informe técnico municipal en el que se acepte tal justificación. Por ello en el presente caso no puede afirmarse que la oferta económica de la empresa MONCOBRA esté incursa en temeridad, tal y como se desprende de los documentos contenidos en el expediente.

En el motivo cuarto del recurso la recurrente vuelve a afirmar que la oferta económica de la adjudicataria provisional es temeraria al superar en más de 10 puntos la baja media de todas las ofertas presentadas, y que la oferta de AGRACONSA es técnicamente mejor que la de MONCOBRA, haciendo una serie de consideraciones y cálculos comparativos entre ambas ofertas para poner de manifiesto que la mejor oferta es la de la recurrente, y termina afirmando que "no existiendo igualdad de condiciones técnicas, el concurso deberá adjudicarse a la mejor propuesta técnica, cuya oferta economómica no temeraria sea la más ventajosa para el contribuyente zaragozano".

Ratificar en este punto lo dicho respecto a los motivos primero y segundo en relación con la presunción de bajas anormales o despropocionadas y su justificación. Este procedimiento de contratación se rige por lo dispuesto en la LCSP y en los Pliegos de Cláusulas Administrativas y Técnicas, que determinan la forma en que han de valorarse las ofertas de las empresas admitidas a la licitación, tanto en los aspectos técnicos como económicos para garantizar que la empresa adjudicataria sea la que presente una oferta globalmente más ventajosa para los intereses municipales. En los Pliegos que rigen el contrato se establece un presupuesto estimado del contrato con un cuadro de precios unitarios así como las prescripciones técnicas objeto del contrato, a los cuales los licitadores tienen que aplicar su baja y desarrollar su propuesta técnica, de tal forma que desde el momento en que se presentan al procedimiento, aceptan los Pliegos como base del contrato, en especial y para lo que nos ocupa, todos los criterios de valoración en ellos establecidos.

En cuanto al motivo quinto del recurso que vuelve a incidir en el aspecto de la falta de justificación de la oferta económica de MONCOBRA S.A., no puede aceptarse por los mismos argumentos explicados en los motivos primero y segundo del recurso.

Por tanto, y en lo relativo a los motivos primero, segundo, cuarto y quinto del recurso procede desestimarlos dado que de los documentos obrantes en el expediente y conforme a lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP y clausula k) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Específicas se ha justificado debidamente la oferta económica de la empresa MONCOBRA S.A.

2º.- La superior valoración del apartado LA CALIDAD TÉCNICA en la propuesta formulada por AGRACONSA EMPRESA CONSTRUCTORA así como la valoración dada a la disposición de los Certificados de Calidad oficiales. Motivo tercero del recurso.

La recurrente afirma que además de la oferta económica, a la que se atribuía hasta un máximo de 51 puntos, se debían valorar también aspectos como la "calidad técnica" a la que se dedicaba un total de 44 puntos y de "mejoras adicionales", a la que se atribuían hasta 5 puntos. AGRACONSA manifiesta que se han convocado cuatro concursos. "Mantenimiento y Conservación de Equipamientos Escolares", Lotes A y B; "Mantenimiento y Conservación de Equipamientos Deportivos" y "Mantenimiento y Conservación de Equipamientos Administrativos", habiendo presentado oferta para dos de ellos, los deportivos y los escolares (Lotes A y B), por lo que según dice está en condiciones de poner de relieve las contradicciones advertidas en la valoración de los mismos.

En el apartado de "AUDITORÍA", al que pueden atribuirse 12 puntos, AGRACONSA señala que ha presentado idéntica propuesta en escolares y en deportivos y que mientras en escolares ha obtenido 9,67 puntos, en deportivos ha obtenido 7,94 puntos, añadiendo que lo mismo ha ocurrido con MONCOBRA ya que para la misma propuesta en escolares ha sido valorada con 8,30 puntos y, en deportivos con 8,75 puntos.

Lo mismo afirma para el apartado de "BASE DE DATOS" en la que no sólo ambos licitadores ofrecen la misma "MANTEDIF" sino que cabe suponer que ha realizado la misma oferta, habiéndose puntuado a AGRACONSA en escolares con 2,81 puntos y en deportivos con 1,98 y a MONCOBRA con 2,30 puntos en escolares y 2,15 puntos en deportivos.

Ello, según AGRACONSA, supone una arbitrariedad.

Al respecto debe tenerse en cuenta que lo que se recurre es el acuerdo de adjudicación provisional del procedimiento abierto (no concurso) del contrato de servicio de "MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE LOS EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA" no el de los Equipamientos escolares que es un contrato distinto, que se ha tramitado en expediente diferenciado con otro procedimiento abierto convocado, independientemente de su coincidencia en el tiempo, no pudiendo comparar valoraciones, ofertas y puntuaciones de dos expedientes distintos, cuyos licitadores ni siquiera coinciden en su totalidad.

Tal como se señala en el informe técnico, de fecha 4 de agosto de 2009, de contestación al recurso: "para la comparación entre contratos diferentes, suponiendo su oportunidad, hay que insistir en que se trata de criterios de valoración establecidos en función del objeto del contrato, tal y como se explicaba claramente en nuestro informe de 7 de abril de 2009, en el que se comunicaban las puntuaciones obtenidas en la fase técnica del concurso y la forma de obtenerlas. (...) La empresa recurrente ha obtenido la máxima puntuación en la parte técnica, aunque su diferencia no ha sido suficiente (0,53 puntos) para superar la oferta económica, y el resultado total viene dado por la suma de ambos valores. (...) "La acumulación de contratos¿ obviamente, era una circunstancia conocida con más de dos semanas de antelación (como es público y notorio según las fechas de los correspondientes informes emitidos) por el técnico informante, para el que resultan absolutamente irrelevantes las tácticas, riesgos o estrategias previas que la empresa Moncobra S.A. quisiera adoptar ante este concurso y su relación temporal con el resultado del mismo. En definitiva, es una circunstancia a nuestro juicio muy importante que puede suponer al Ayuntamiento un ahorro de 1.300.000 euros, por lo menos, en los seis años de contrato", informe de valoración técnica en el que el Servicio de Conservación de Arquitectura, se ratifica.

En cuanto a la disconformidad con la valoración de los aspectos de los certificados de calidad, dada por los técnicos municipales la empresa recurrente, afirma que mientras los certificados de calidad aportados por Agraconsa se refieren al objeto del contrato, los aportados por Moncobra, nada tienen que ver con el objeto del contrato y que no entiende cómo la aportación de los mismos certificados merecen una puntuación divergente en ambos concursos: en Escolares, Agraconsa obtiene 8 puntos al igual que Moncobra y en Deportivos, Agraconsa obtiene 6,44 y Moncobra 6,98 puntos.

Nuevamente AGRACONSA vuelve a comparar los dos procedimientos abiertos: el de Conservación y Mantenimiento de Equipamientos Escolares y el de Equipamientos Deportivos que son dos procedimientos distintos.

Al respecto, el informe del Servicio de Conservación de Arquitectura, no manifiesta más que "En cuanto a las valoraciones de los certificados ISO, en el Pliego de Condiciones se establecía su valoración de forma global, sin entrar en aspectos de concretos de ninguna naturaleza. Sin embargo, es cirto que, en el caso de que hubiera procedido discriminar por las características y fechas de estas certificaciones así como la calificación de las empresas, podrían haber variado estos resultados, aunque posiblemente a favor de la empresa Moncobra S.A., por sus condiciones más completas y cualificadas" y la empresa MONCOBRA, en sus alegaciones al recurso interpuesto, manifiesta que los certificados aportados por ella son más específicos y, abarcan cualquier tipo de instalación que forma parte de los Equipamientos y engloba todos los elementos que conforman los mismos, incluidos los que requieren certificados de Empresas Mantenedora- Instaladora, como puede ser entre otros: calderas, grupos electrógenos, instalaciones de gas, etc,.

La valoración realizada por la Mesa de Contratación, previo informe del Servicio Técnico correspondiente, se sitúa en el marco de lo que la jurisprudencia viene entendiendo por "discrecionalidad técnica", en el sentido de poder existir, en el marco de potestades discrecionales, un margen de apreciación que corresponde a la Administración y que no puede ni siquiera ser suplantado o sustituido por los Tribunales.

En este sentido, la Sentencia, de 28 de julio de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, y, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, destaca lo siguiente:

"(...) La propuesta de la Mesa de Contratación hizo suya la valoración efectuada por la comisión técnica, que de las propuestas presentadas consideraba como más ventajosa la ofrecida por Disoft, y conforme a reiterada doctrina del TS, expresada entre otras en sentencias de 19 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8400), 30 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8221), y 10 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2891) y, y en la del Tribunal Constitucional de 17 de mayo de 1983 (RTC 1983, 39), por amplio que sea el control que nuestro ordenamiento permite, siempre hay o puede haber límites determinados, como acontece en los supuestos en los que es preciso un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que sólo puede ser formulado por un órgano especializado y que en sí mismo escapa, por su propia naturaleza al control jurídico que es el único que pueden ejercer los órganos juridiccionales.

De esta doctrina fácilmente se aprende, en primer lugar, que la revisión de la valoración realizada por el órgano previsto para resolver el concurso, la Mesa de Contratación, sólo puede hacerse cuando los errores o defectos en la valoración, primero, sean ostensibles, manifiestos, y segundo no exijan conocimientos técnicos. Este no es el caso de autos, según los términos de la contienda, de ahí que en favor de los informes técnicos obrantes en el expediente (...) opere la presunción de legalidad de los actos administrativos municipales, conforme artículo 4.1 de la 7/85, de 2 de abril , Ley de Bases de Régimen Local.

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3268) destacaba, y lo mismo debe repetirse en el caso que abordamos, que la puntuación realizada por la Mesa de Contratación tiene en cuenta el informe recibido y ha de considerarse válida no sólo por la presunción de acierto y legalidad de los actos administrativos, sino por tratarse de un acto dictado en ejercicio de la llamada discrecionalidad técnica de la Administración, debidamente motivado (...) en que se aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados, y las apreciaciones de los órganos correspondientes se justifican en su imparcialidad, no habiendo quedado desvirtuada la presunción "iuris tantum" que los protege por la justificación de una desviación de poder, arbitrariedad o patente error (...)

Aplicando la doctrina expuesta al caso, cabe concluir que el recurso no desvirtúa la presunción de validez y acierto de la valoración técnica, y lo que pretende la recurrente es la comparación con las valoraciones de otro contrato distinto, tramitado en expediente diferente, por lo que procede desestimar el motivo segundo del recurso.

SEGUNDO.-Levantar la suspensión de la tramitación del expediente de contratación del servicio de "MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE LOS EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA", producida como consecuencia de la interposición por parte de la empresa AGRACONSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A del recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo del Gobierno de Zaragoza de fecha 10 de julio de 2009 por el que se adjudicaba provisionalmente el contrato a la empresa MONCOBRA S.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público.

TERCERO.- Adjudicar definitivamente el procedimiento abierto convocado para la contratación del servicio consistente en ¿MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE LOS EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA¿ con una cantidad anual estimada de 2.337.598,28 euros (I.V.A. excluido); lo que supone un importe estimado de 9.350.393,10 euros (I.V.A.excluido), por los cuatro años de duración del contrato, a la oferta más ventajosa económicamente de entre los licitadores admitidos al procedimiento y que corresponde a la formulada por la empresa, MONCOBRA S.A., con domicilio social en 28016 Madrid, C/ Marcelo Spínola nº 10, C.I.F. A-78990413, con una baja lineal al cuadro de precios del treinta y dos por ciento (32%).

CUARTO.- El contrato se llevará a cabo de conformidad con lo establecido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y técnicas que han regido la contratación, y siguiendo las instrucciones que curse el Servicio de Conservación de Arquitectura.

QUINTO.-La duración del contrato será de cuatro años, prorrogables expresamente por periodos sucesivos de un año hasta un máximo de dos prórrogas.

SEXTO.-El gasto se satisfará con aplicación a la partida presupuestaria 09-DEP-45214-22790 "CONTRATA DE CONSERVACIÓN Y REPOSICIÓN DE INSTALACIONES Y CENTROS DEPORTIVOS¿ en lo que respecta al ejercicio de 2009, documento contable RC nº 091981 quedando el resto condicionado a la existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en los presupuestos municipales de 2010 y siguientes.

SEPTIMO.- Requerir al adjudicatario para que dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la recepción de la notificación de este decreto comparezca para la firma del contrato, cuando fuese requerido para ello.

OCTAVO.- Notificar el presente acuerdo a todos los licitadores incluyendo la parte expositiva del acuerdo.

NOVENO.- Facultar al Sr. Consejero de Hacienda, Economía y Régimen Interior para la firma de cuanta documentación precisare la debida efectividad del presente acuerdo.

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